Решение Иркутского УФАС России от 01.08.2013 N 620 <О рассмотрении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, выразившегося в распространении ненадлежащей рекламы, в связи с тем, что не допускается распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы>

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ
от 1 августа 2013 г. № 620

(извлечение)

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области поступило заявление от гр. <...> (вх. № 3434 от 05.04.2013), указывающее на распространение рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента, нарушающей требования ФЗ "О рекламе".
В заявлении гр-ка <...> указала, что 03.03.2013 на телефонный номер <...>, владельцем которого она является, от абонента <...> поступило смс-сообщение рекламного характера следующего содержания: "Весна! Самое время порадовать себя яркими новинками! Стильные сапожки, модные ботиночки, шикарные туфельки для самых любимых! "ЭКОНИКА-ОБУВЬ", <...>, с 10 - 21", а также 07.03.2013 на телефонный номер <...>, владельцем которого она является, от абонента <...> поступило следующее смс-сообщение "Только 7, 8 и 9 марта для самых прекрасных дам - беспроигрышная лотерея! Новая коллекция - Фуршет! Скидки, Подарки! Море позитива! С любовью, Ваша "ЭКОНИКА". При этом своего согласия на получение данных рекламных сообщений по средствам связи она не давала.
Гр-кой <...> также была представлена детализация разговоров за период с 03.03.2013 по 07.03.2013, согласно которой с абонентского номера <...> (являющегося номером смс-центра ЗАО "Б") 03.03.2013 и 07.03.2013 на абонентский номер <...> поступили указанные смс-сообщения.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона РФ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Объектом рекламирования в данной рекламе являются магазин "Эконика", а также реализуемые в данном магазине товары.
Согласно части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Поскольку заявитель предварительного согласия на распространение рекламы посредством использования телефонной связи не давал, указанная реклама содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".
С учетом данных обстоятельств 10.06.2013 Иркутским УФАС России возбуждено дело № 820 по факту распространения данной рекламы. К участию в его рассмотрении привлечены: рекламораспространитель - ООО "С", ЗАО "Б", заявитель гр. <...>.
01.07.2013 от ЗАО "Б" поступили следующие документы: письменные пояснения, договор от 21.09.2011, счет № 20597345/185000358 от 31.03.2013, сводная страница счета, расходы расчетного периода.
Рассмотрение дела назначено на 01.08.2013.
01.08.2013 в Иркутское УФАС России лица, привлеченные к участию в рассмотрении дела, не явились, своих представителей не направили.
Однако, 01.08.2013 В Иркутское УФАС России от ООО "С" поступили (вх. № 7866) следующие документы: письменные пояснения, устав ООО "С", приказ от 05.10.2009, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе серии 54 № 003670738, свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ серии 54 от 003674182, договор от 21.09.2011, выписка из ЕГРЮЛ от 31.07.2013.

Кроме того, от ООО "С" поступило ходатайство с просьбой об отложении рассмотрения данного дела на основании ст.ст. 35.1, 25.5, 29.1 КоАП РФ по причине того, что Общество не может обеспечить явку представителя в связи с тем, что представитель находится на лечении.
При рассмотрении данной категории дел антимонопольный орган руководствуется Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденными постановлением Правительства № 508 от 17 августа 2006 года (далее - Правила).
В соответствии с пунктом 30 Правил рассмотрение дела в отсутствие сторон возможно лишь в случаях, если имеются данные об их своевременном извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела или указанное ходатайство не удовлетворено антимонопольным органом.
В связи с тем, что в материалах дела имелись доказательства надлежащего уведомления лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела, Комиссия Иркутского УФАС России посчитала возможным рассмотреть дело по существу в отсутствие сторон.
Ходатайство ООО "С" об отложении рассмотрения дела рассмотрено, приобщено к материалам дела, однако в его удовлетворении отказано по следующим основаниям.
Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.
Из содержания норм ст. 53 Гражданского кодекса РФ, п. 2 ч. 3 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" следует, что единоличный исполнительный орган в целях нормального функционирования общества вправе без доверенности действовать от имени общества, в том числе представлять его интересы и совершать сделки, а также, выдать доверенность на право представительства от имени общества, в том числе доверенность с правом передоверия.
Таким образом, на рассмотрении дела вправе присутствовать любое лицо, уполномоченное в соответствии с учредительными документами юридического лица, в частности, являющееся единоличным исполнительным органом юридического лица, либо лицо, исполняющее обязанности единоличного исполнительного органа, а также лицо, наделенное такими полномочиями в соответствии с законом, а также на основании надлежащим образом оформленной доверенности.
Кроме того, 10.06.2013 Иркутским УФАС России возбуждено дело № 820 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В соответствии с п. 2 Правил дела возбуждаются и рассматриваются по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Согласно п. 37 Правил по результатам рассмотрения дела антимонопольный орган принимает решение по делу.
Согласно ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.
Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области дело об административном правонарушении в отношении ООО "С" на момент подачи ходатайства не возбуждалось, следовательно, порядок процессуальных процедур и правоприменительных норм при рассмотрении дела об административном правонарушении, установленный КоАП РФ, не распространяет свое действие на производство по делу, возбужденному по признакам нарушения законодательства о рекламе, которое регламентируется постановлением Правительства от 17.08.2006 № 508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе".
С учетом данных обстоятельств Комиссией ходатайство ООО "С" оставлено без удовлетворения.
На основании пояснений и документов, представленных в ходе рассмотрения дела, Комиссией Иркутского УФАС России установлено следующее.
В соответствии со свидетельством о государственной регистрации юридического лица ООО "С" зарегистрировано 11.11.2008 за основанным государственным регистрационным номером <...>.
21.09.2011 ООО "С" заключило с ЗАО "Б" договор № 20391534 на предоставление услуг связи.
Предметом данного договора являются услуги подвижной радиотелефонной связи и/или иные сопряженные с ними услуги, оказываемые ЗАО "Б" непосредственно и/или с привлечением третьих лиц (сервисное, информационно-справочное обслуживание, телематические услуги связи, услуги связи по передаче данных, услуги местной телефонной связи с предоставлением дополнительного номера и др.) в соответствии с перечнем и объемом, выбранным ООО "С" и изложенными в данном договоре.
Согласно письменным пояснениям ЗАО "Б" следует, между ООО "С" и ЗАО "Б" заключен договор № 20597345 от 21.09.2011. В соответствии с условиями данного договора ЗАО "Б" приняты обязательства предоставить ООО "С" возможность рассылки смс-сообщений его клиентам при помощи web-интерфейса. При этом, ООО "С" гарантировало, что от всех клиентов, которым будут направлены смс-сообщения рекламного характера будет получено согласие на получение таких смс-сообщений в соответствии со ст. 18 ФЗ "О рекламе". В соответствии с условиями договора ООО "С" осуществляет рассылку смс-сообщений самостоятельно. Соответственно, рекламораспространителем по смыслу ФЗ "О рекламе" является ООО "С". ЗАО "Б" сообщений абонентам не направляет и рекламораспространителем не является. Относительно способа распространения ООО "С" абонентам рекламы ЗАО "Б" поясняет следующее. ООО "С" осуществляет рассылку смс-сообщений при помощи web-интерфейса, содержащегося на сервере ЗАО "Б". Данный интерфейс, иными словами, программное средство (оболочка), по своей сути представляет собой аналог абонентского устройства (телефона), с помощью которого возможен выбор абонентов-адресатов сообщений и непосредственно отправка сообщений, с тем отличием, что организовано это средство на сервере ЗАО "Б" и доступ к нему возможен через сеть "Интернет". В соответствии с условиями договора и условиями услуги "Мобильный офис. Сообщения. Реклама", предприниматель самостоятельно с использованием выделенного ему абонентского номера направляет смс-сообщения выбранным им адресатам. Предприниматель предварительно направляет в ЗАО "Б" с сопроводительным письмом списки с номерами клиентов предпринимателя, согласие на получение рекламы от которых получено им (о чем свидетельствует подпись предпринимателя в письме, а также условия договора и оказания услуги), далее, предприниматель самостоятельно при помощи web-интерфейса определяет, кому из представленного списка и какого содержания будут отправлены сообщения, и отправляет их. Рекламораспространителем является ООО "С".
В соответствии с приложенными к данным пояснениям документами следует, что ООО "С" принадлежит, в том числе, абонентский номер <...>, указанный в рассматриваемых смс-сообщениях рекламного содержания в качестве отправителя.
21.09.2011 ООО "С" заключило с ЗАО "Б" договор возмездного оказания услуг.
В соответствии с п. 1.1 данного договора ЗАО "Б" приняты обязательства по предоставлению ООО "С" возможности рассылки смс-сообщений рекламного содержания его клиентам, являющимся абонентами ЗАО "Б".
На основании данного договора ЗАО "Б" предоставило ООО "С" возможность отправки смс-сообщений.
03.03.2013 в 13 ч 11 минут с абонентского номера <...>, представленного ЗАО "Б" ООО "С", на абонентский номер <...>, принадлежащий гр-ке Ш., поступило смс-сообщение рекламного содержания: "Весна! Самое время порадовать себя яркими новинками! Стильные сапожки, модные ботиночки, шикарные туфельки для самых любимых! "ЭКОНИКА-ОБУВЬ", <...>, с 10 - 21", а также 07.03.2013 в 13 ч 09 м. поступило смс-сообщение следующего рекламного содержания: "Только 7, 8 и 9 марта для самых прекрасных дам - беспроигрышная лотерея! Новая коллекция - Фуршет! Скидки, Подарки! Море позитива! С любовью, Ваша "ЭКОНИКА".
Данные обстоятельства подтверждается представленными ЗАО "Б" документами, а именно сведениями о расходах расчетного периода, согласно которому 03.03.2013 ООО "С" осуществило рекламную рассылку 10000 смс, а также 07.03.2013 осуществило рекламную рассылку 4000 смс. За данную услугу согласно представленной сводной странице счета ООО "С" оплатило сумму в размере 3000 рублей.
Из письменных пояснений ООО "С" следует, что ООО "С" направляло на абонентский номер <...> смс-сообщения с указанным содержанием, однако, по мнению ООО "С" ввиду того, что данные смс-сообщения рассылались по сформированному перечню телефонных номеров клиентов, в том числе на номер <...>, и рассылка осуществлялась с участием человека без помощи применения средств выбора и (или) набора абонентского номера (автоматического дозванивания, автоматической рассылки), их нельзя определять как реклама, так как отсутствует один из признаков рекламы - адресованность неопределенному кругу лиц (п. 1 ст. 3 ФЗ "О рекламе"), в связи с чем в действиях общества отсутствуют признаки нарушения.
С данным доводом Комиссия не может согласиться по следующим основаниям.
Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.
Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.
Комиссией Иркутского УФАС России установлено и материалами дела подтверждено, что распространенная обществом посредством SMS-сообщений информация является неперсонифицированной, направленной на привлечение внимания к услугам (товару) общества, имеет целью формирование и поддержание интереса к названным услугам и их продвижение.
Таким образом, данная информация является рекламой.
Поскольку, ООО "С" не представило доказательств наличия согласия <...> на получение указанной рекламы, распространенная посредством SMS-сообщений информация, направленная на привлечение внимания к услугам общества, является рекламой, нарушающей требования, установленные ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.
С учетом изложенного Комиссия приходит к выводу о том, что рассматриваемая реклама не соответствует требованиям ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ, в связи с тем что ООО "С" не было получено предварительное согласие <...> на получение таких сообщений.
В ч. 7 ст. 38 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 данного Федерального закона.
Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (ст. 3 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ).
Из пояснений и документов, представленных в ходе рассмотрения, следует, что рекламораспространителем данной рекламы является ООО "С", осуществляющее предпринимательскую деятельность, с абонентского номера которого производилась рассылка смс-сообщений, в том числе 03.03.2013 в 13 ч 11 минут следующего содержания: "Весна! Самое время порадовать себя яркими новинками! Стильные сапожки, модные ботиночки, шикарные туфельки для самых любимых! "ЭКОНИКА-ОБУВЬ", <...>, с 10 - 21", а также 07.03.2013 в 13 ч 09 м. следующего рекламного содержания: "Только 7, 8 и 9 марта для самых прекрасных дам - беспроигрышная лотерея! Новая коллекция - Фуршет! Скидки, Подарки! Море позитива! С любовью, Ваша "ЭКОНИКА" на абонентский номер <...>, принадлежащий гр-ке <...>.
В связи с отсутствием доказательств прекращения ООО "С" нарушения требований рекламного законодательства - доказательств прекращения рассылки смс-сообщений на абонентский номер гр-ки <...> Комиссией Иркутского УФАС России принято решение о выдаче ООО "С" соответствующего предписания.

Руководствуясь частью 1 пункта 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу, распространенную 03.03.2013 в 13 ч 11 минут, следующего содержания: "Весна! Самое время порадовать себя яркими новинками! Стильные сапожки, модные ботиночки, шикарные туфельки для самых любимых! "ЭКОНИКА-ОБУВЬ", <...>, с 10 - 21" посредством смс-сообщения, а также следующего содержания: "Только 7, 8 и 9 марта для самых прекрасных дам - беспроигрышная лотерея! Новая коллекция - Фуршет! Скидки, Подарки! Море позитива! С любовью, Ваша "ЭКОНИКА", также распространенную 07.03.2013 в 13 ч 09 м., в виде смс-сообщения посредством рассылки на абонентский номер <...>, принадлежащий гр-ке <...>, в связи с нарушением ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ, а именно в связи с тем, что не допускается распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
2. Выдать ООО "С" предписание о прекращении нарушения требований рекламного законодательства.
3. Прекратить участие ЗАО "Б" в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения ФЗ "О рекламе".
4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 15 августа 2013 г. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.





УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

ПРЕДПИСАНИЕ
от 1 августа 2013 г. № 169

(извлечение)

1. ООО "С" (630132, <...>, ИНН <...>, ОГРН <...>) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ, а именно: прекратить распространение рекламы посредством смс-сообщений на абонентский номер <...> и иные номера при отсутствии согласия абонентов.
2. ООО "С" представить в Иркутское УФАС России доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в двухдневный срок после его исполнения.
Неисполнение предписания УФАС по Иркутской области влечет административную ответственность в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.


------------------------------------------------------------------