Решение Иркутского УФАС России от 27.09.2013 N 755 <О признании ненадлежащей рекламы, распространяемой в виде смс-сообщения посредством рассылки на абонентский номер, в связи с тем, что не допускается распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы>

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ
от 27 сентября 2013 г. № 755

(извлечение)

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области поступило заявление от гр-на К. (вх. № 3940 от 18.04.2013) и дополнение к нему (вх. № 6308 от 20.06.2013) о распространении рекламы такси посредством рассылки sms-сообщений без его предварительного согласия.
Из заявления и приложения к нему следует, что 08.03.2013 в 10 ч 16 мин. 37 сек. на абонентский номер <...> поступило смс-сообщение рекламного характера: "ТАКСИ "555555" обращает Ваше внимание, что с 15.02.2013 служба VIP-такси реорганизована. Для заказа ТАКСИ просим Вас звонить в новую службу ТАКСИ "555555" по тел. <...>. Только новые CHEVROLET и HYUNDAI".
Как поясняет заявитель, предварительного согласия на получение рекламы он не давал.
Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ).
В соответствии с ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Поскольку заявитель предварительного согласия на распространение рекламы посредством использования телефонной связи не давал, реклама содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ.
С учетом изложенного 04.07.2013 Иркутским УФАС России возбуждено дело № 944 по факту распространения данной рекламы. К участию в его рассмотрении привлечены: заявитель - К.; заинтересованное лицо - ЗАО "Б"; рекламораспространитель - ООО "Т". Рассмотрение дела назначено на 01.08.2013.
Рассмотрение данной категории дел осуществляется в соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. постановлением Правительства РФ № 508 от 17.08.2006 (далее - Правила).
В указанную дату в Иркутское УФАС России для участия в рассмотрении дела явились заявитель и представитель заинтересованного лица - У. (доверенность № б/н от 20.07.2012). Генеральный директор ООО "Т" не явился, представителя не направил.
Комиссией установлено, что определение № 944 от 04.07.2013 направлено 05.07.2013 Иркутским УФАС России по юридическому адресу ООО "Т". В соответствии с п. 4 определения у общества к рассмотрению дела затребован перечень документов. Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства получения ООО "Т" данного определения.
01.08.2013 в Иркутское УФАС России поступило ходатайство ООО "Т" об отложении рассмотрения дела на более поздний срок. Данное ходатайство общество мотивирует тем, что у него не имелось достаточно времени для подготовки документов, запрошенных определением антимонопольного органа.
Комиссией Иркутского УФАС России ходатайство ООО "Т" рассмотрено и удовлетворено.
В соответствии с определением № 1096 от 01.08.2013 рассмотрение дела № 944 назначено на 20.08.2013.
В указанную дату в Иркутское УФАС России заявитель, законный представитель ЗАО "Б", законный представитель ООО "Т" не явились, представителей не направили.
Из материалов дела следует, что заявитель и ЗАО "Б" уведомлены о дате, времени и месте рассмотрения дела, что подтверждается подписью заявителя и представителя ЗАО "Б" в резолютивной части определения.
Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства получения ООО "Т" определения № 1096 от 01.08.2013. Кроме того, обществом не представлены документы, запрошенные п. 3 определения № 1096 от 01.08.2013.
В связи с отсутствием доказательств извещения ООО "Т" о дате, времени и месте рассмотрения данного дела, а также в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств Комиссией рассмотрение дела отложено на 27.09.2013.
В указанную дату лица, участвующие в рассмотрении дела, в Иркутское УФАС России не явились, представителей не направили.
Из материалов дела следует, что определение № 1215 от 20.08.2013 антимонопольным органом 23.08.2013 направлено по юридическому адресу ООО "Т" заказным письмом (исх. № 6711). В соответствии с почтовым уведомлением, исх. № 66402565408950, данное письмо получено обществом 23.09.2013. Помимо этого, 23.09.2013 антимонопольным органом по юридическому адресу ООО "Т" направлена телеграмма с указанием информации о дате, времени и месте рассмотрения данного дела. Согласно уведомлению ООО "Т1" телеграмма 24.09.2013 вручена директору ООО "Т".
23.08.2013 антимонопольным органом определение № 1215 от 20.08.2013 направлено заявителю заказным письмом (исх. № 6709). В соответствии с почтовым уведомлением № 66402565408974 данное заказное письмо получено заявителем 14.09.2013.
Также 23.08.2013 антимонопольным органом определение № 1215 от 20.08.2013 направлено по юридическому адресу ЗАО "Б" заказным письмом (исх. № 6710). В Иркутское УФАС России поступило ходатайство ЗАО "Б" о рассмотрении данного дела в отсутствие представителя в связи с невозможностью его явки.
Данное ходатайство Комиссией рассмотрено и удовлетворено.
С учетом изложенного Комиссия полагает возможным рассмотреть данное дело в отсутствие указанных лиц.
Из материалов дела следует, что 01.08.2013 ЗАО "Б" в Иркутское УФАС России представлены письменные пояснения (вх. № 7860) о том, что в соответствии с определением № 944 от 04.07.2013 направление сообщений производится ООО "Т", с которым ЗАО "Б" заключило договор № б/н от 04.03.2013. В соответствии с условиями которого ЗАО "Б" обязалось предоставить ООО "Т" возможность рассылки смс-сообщений его клиентам при помощи web-интерфейса, при этом ООО "Т" гарантировало, что от всех клиентов, кому будут направляться смс-сообщения рекламного содержания, получено согласие на получение таких сообщений в соответствии со ст. 18 ФЗ "О рекламе". Кроме того, письмом от 04.03.2013, которым ООО "Т" просит внести в систему рассылки списки абонентов и присвоить его номеру 89025666505 sms-nick "TAXI 555555", абонент также подтверждает, что от всех клиентов, которым он будет направлять смс-сообщения, получено согласие на получение рекламы. В соответствии с условиями заключенного договора ООО "Т" осуществляет рассылку смс-сообщений самостоятельно (п. 3.4). Соответственно, рекламораспространителем по смыслу ФЗ "О рекламе" является ООО "Т". ЗАО "Б" сообщений абонентам не направляет и рекламораспространителем не является. Дополнительно относительно способа распространения рекламы абонентам общество поясняет, что ООО "Т" осуществляет рассылку смс-сообщений абонентам при помощи web-интерфейса, содержащегося на сервере ЗАО "Б". Данный интерфейс, иными словами, программное средство (оболочка), по своей сути представляет собой аналог абонентского устройства (телефона), с помощью которого возможен выбор абонентов-адресатов сообщений и непосредственно отправка сообщений с тем отличием, что организовано данное средство на сервере ЗАО "Б" и доступ к нему возможен через сеть "Интернет". В соответствии с условиями договора и условиями услуги "Мобильный офис. Сообщения. Реклама" лицо самостоятельно с использованием выделенного ему абонентского номера направляет смс-сообщения выбранным адресатам. Лицо предварительно направляет в ЗАО "Б" с сопроводительным письмом списки с номерами клиентов предпринимателя, согласие на получение рекламы от которых получено им, далее лицо самостоятельно при помощи web-интерфейса определяет, кому из представленного списка и какого содержания будут отправлены сообщения, и отправляет их. Рекламораспространителем является ООО "Т". С учетом изложенных доводов и обстоятельств дела ЗАО "Б" рекламораспространителем не является.
К пояснениям приложены следующие документы: договор от 04.03.2013 возмездного оказания услуг; договор на представление услуг связи от 10.09.2012 и приложения к нему; счет № 21463597/184937667; сводная страница счета; расходы расчетного периода; страница сообщений; счет-фактура № 23229403 от 31.03.2013; письмо ООО "Т"; разговоры за период с 05.03.2013 по 06.03.2013; таблица отправленных смс.
На основании документов и пояснений, имеющихся в материалах дела, Комиссией установлено следующее.
10.09.2012 ООО "В" (ИНН <...>) заключило с ЗАО "Б" договор № 20972972 на предоставление услуг связи.
Предметом данного договора являются услуги ЗАО "Б" подвижной радиотелефонной связи и/или иные сопряженные с ними услуги, оказываемые ЗАО "Б" непосредственно и/или с привлечением третьих лиц (сервисное, информационно-справочное обслуживание, телепатические услуги связи, услуги связи по передаче данных, услуги местной телефонной связи с предоставлением дополнительного номера и др.) в соответствии с перечнем и объемом, выбранным ООО "В" и изложенным в данном договоре.
В соответствии с приложением к данному договору ООО "В" (ИНН <...>) с 10.09.2012 принадлежит абонентский номер <...>.
ООО "В" (ИНН <...>) произведена смена наименования юридического лица на ООО "Т" (ИНН <...>).
В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ одним из видов деятельности ООО "Т" (ИНН <...>) является "Деятельность такси" (код 60.22 ОКВЭД).
04.03.2013 ООО "Т" заключило с ЗАО "Б" договор возмездного оказания услуг.
Согласно п. 1.1 данного договора ЗАО "Б" приняты обязательства по предоставлению ООО "Т" возможности рассылки смс-сообщений рекламного содержания его клиентам, являющимся абонентами ЗАО "Б".
На основании данного договора и письма ООО "Т" от 04.03.2013 ЗАО "Б" предоставлена ООО "Т" возможность отправки смс-сообщений с абонентского номера <...>, с использованием дополнительного номера <...> и sms-ника: "TAXI 555555".
08.03.2013 в 10 ч 16 мин. 37 сек. с абонентского номера под ником "TAXI 555555" (<...>) на абонентский номер <...>, принадлежащий гр-ну К., поступило смс-сообщение: "ТАКСИ "555555" обращает Ваше внимание, что с 15.02.2013 служба VIP-такси реорганизована. Для заказа ТАКСИ просим Вас звонить в новую службу ТАКСИ "555555" по тел. <...>. Только новые CHEVROLET и HYUNDAI".
Вместе с тем, как поясняет гр-н К., предварительного согласия на получение данного смс-сообщения рекламного характера он не давал ООО "Т".
ООО "Т" не представлены в Иркутское УФАС России какие-либо доказательства, свидетельствующие о наличии у данного общества согласия гр-на К. на получения смс-сообщений рекламного характера.
Следовательно, 08.03.2013 в 10 ч 16 мин. 37 сек. на абонентский номер <...>, принадлежащий гр-ну К., поступило смс-сообщение ООО "Т" следующего содержания: "ТАКСИ "555555" обращает Ваше внимание, что с 15.02.2013 служба VIP-такси реорганизована. Для заказа ТАКСИ просим Вас звонить в новую службу ТАКСИ "555555" по тел. <...>. Только новые CHEVROLET и HYUNDAI". При этом, предварительное согласие К. на получение данного смс-сообщения ООО "Т" получено не было.
С учетом изложенного Комиссия приходит к выводу о том, что рассматриваемая реклама в виде смс-сообщения не соответствует требованиям ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ в связи с тем, что ООО "Т" не было получено предварительное согласие К. на получение такого сообщения.
В ч. 7 ст. 38 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ указано, что рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 данного Федерального закона.
Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (ст. 3 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ).
Из пояснений и документов, имеющихся в материалах дела, следует, что рекламораспространителем данной рекламы является ООО "Т", с абонентского номера которого производилась рассылка смс-сообщений, в том числе рассылка 08.03.2013 в 10 ч 16 мин. 37 сек. смс-сообщения рекламного характера следующего содержания: "ТАКСИ "555555" обращает Ваше внимание, что с 15.02.2013 служба VIP-такси реорганизована. Для заказа ТАКСИ просим Вас звонить в новую службу ТАКСИ "555555" по тел. <...>. Только новые CHEVROLET и HYUNDAI" на абонентский номер гр-на К.
В связи с отсутствием доказательств прекращения ООО "Т" нарушения требований рекламного законодательства - доказательств прекращения рассылки рекламных смс-сообщений на абонентский номер гр-на К. Комиссией Иркутского УФАС России принято решение выдать ООО "Т" соответствующее предписание.
Руководствуясь частью 1 пункта 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: "ТАКСИ "555555" обращает Ваше внимание, что с 15.02.2013 служба VIP-такси реорганизована. Для заказа ТАКСИ просим Вас звонить в новую службу ТАКСИ "555555" по тел. <...>. Только новые CHEVROLET и HYUNDAI", распространенную 08.03.2013 в 10 ч 16 мин. 37 сек. в виде смс-сообщения посредством рассылки на абонентский номер <...>, принадлежащий гр-ну К., в связи с нарушением ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ, а именно в связи с тем, что не допускается распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
2. Выдать ООО "Т" предписание о прекращении нарушения требований рекламного законодательства.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 1 октября 2013 г. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.





УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

ПРЕДПИСАНИЕ
от 27 сентября 2013 г. № 211

(извлечение)

1. Обществу с ограниченной ответственностью "Т" (сокращенное наименование - ООО "Т"; ОГРН <...>; ИНН <...>; юр. адрес: <...>) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ, а именно: прекратить распространение рекламы посредством смс-сообщений на абонентский номер <...> и иные номера при отсутствии согласия абонентов.
2. ООО "Т" представить в Иркутское УФАС России доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в двухдневный срок после его исполнения.
Неисполнение предписания УФАС по Иркутской области влечет административную ответственность в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.


------------------------------------------------------------------