Решение Иркутского УФАС России от 19.09.2013 N 726 <О признании ненадлежащей рекламы стоматологии, распространенной посредством использования телефонной связи в виде смс-сообщения, поскольку реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники, должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов>
УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
от 19 сентября 2013 г. № 726
(извлечение)
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе,
рассмотрев дело № 1053 от 23.07.2013, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 25.12.2012 в 11 часов 34 минуты посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента Ю.В. рекламы следующего содержания: "Стоматология "А" проводит новогоднюю акцию. Снижение цен на лечение - 10%, отбеливание - 3500 р., запись по тел. <...>",
в присутствии представителей:
лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:
гр-ки И.Н.,
в отсутствие представителя, заинтересованного лица:
ЗАО "Б" (<...>),
в отсутствие заявителя:
гр-ки Ю.В.,
установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области поступило заявление от гр-ки Ю.В. (вх. № 5520 от 31.05.2013), указывающее на распространение рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента, нарушающей требования ФЗ "О рекламе".
В указанном заявлении гр-ка Ю.В. указала, что 25.12.2012 в 11 часов 34 минуты на телефонный номер <...>, владельцем которого она является, от абонента, выступающего под ником "А" поступило смс-сообщение рекламного характера следующего содержания: "Стоматология "А" проводит новогоднюю акцию. Снижение цен на лечение - 10%, отбеливание - 3500 р., запись по тел. <...>". При этом своего согласия на получение данных рекламных сообщений посредством связи она не давала.
Гр-кой Ю.В. также была представлена детализация разговоров за период с 25.12.2012 00:00:00 по 26.12.2012 00:00:00, согласно которой с абонентского номера <...> "А" 25.12.2012 в 11:34:54 на абонентский номер <...> поступило указанное смс-сообщение.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона РФ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Объектом рекламирования в данной рекламе является как сам стоматологический центр "А", а также медицинские услуги, оказываемые в указанном стоматологическом кабинете.
Согласно части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Поскольку заявитель предварительного согласия на распространение рекламы посредством использования телефонной связи не давал, указанная реклама содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".
На основании части 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе" реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд, и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.
Рассматриваемая реклама медицинских услуг не содержит предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов, следовательно, содержит признаки нарушения части 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе".
В связи с тем что в указанной рекламе содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе и для выяснения вопроса о том, кто является рекламораспространителем данной рекламы, Иркутским УФАС России по указанному в рекламе номеру телефона был направлен запрос в сотовую компанию.
01.07.2013 в Иркутское УФАС России от ЗАО "Б" поступили пояснения, согласно которым номер <...> под ником "А" зарегистрирован за гражданкой И.Н.
В связи с тем что указанная реклама содержит признаки нарушения ч. 1 ст. 18 и ч. 7 ст. 24 ФЗ "О рекламе". Иркутским УФАС России 23.07.2013 возбуждено дело № 1053.
Порядок возбуждения и рассмотрения данной категории дел определен Правилами рассмотрения антимонопольным органом ***, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации № 508 от 17.08.2006 (далее - Правила).
Определением № 1053 от 23.07.2013 рассмотрение дела о нарушении рекламного законодательства назначено на 23.08.2013 в 11 часов 00 минут.
К участию в рассмотрении дела привлечены: гр-ка И.Н., ЗАО "Б", гр-ка Ю.В.
На рассмотрение дела явились: представитель ЗАО "Б" по доверенности б/н от 20.07.2012 Е.Н., гр-ка Ю.В.
Представитель ЗАО "Б" по доверенности б/н от 20.07.2012 Е.Н. представил письменные пояснения, согласно которым направление сообщений производится абонентом И.Н.. с которой ЗАО "Б" заключило договор на оказание услуг связи № 87125 от 14.12.2010 с использованием абонентского номера <...>. Способ рассылки - с абонентского устройства. Предоставление SMS-Nick с использованием услуг службы коротких сообщений и SMS-Nick, доступной для абонентов - физических/юридических лиц. В соответствии с условиями заключенного договора (Правилами оказания услуг связи ЗАО "Б" 3.2.11 абонент обязан не использовать Услуги связи для рассылки не согласованных предварительно с адресатом электронных сообщений (в форме коротких текстовых сообщений, e-mail, WAP-Push, а также любой иной, возможной к реализации с использованием Услуг связи "Б" рекламного, коммерческого или агитационного характера. Под массовой рассылкой подразумевается как единоразовая или многократная рассылка множеству получателей, так и множественная рассылка одному получателю. И.Н. осуществляет рассылку смс-сообщений самостоятельно. Соответственно, рекламораспространителем по смыслу Закона "О рекламе" является И.Н. ЗАО "Б" сообщений абонентам не направляет и рекламораспространителем не является. Кроме того, представил следующие документы: договор № 87125 от 14.12.2010 на предоставление услуг связи, приложение к договору № 87125 от 14.12.2010 на предоставление услуг связи, правила оказания услуг связи.
Гр-ка И.Н. на рассмотрение дела не явилась, представителей не направила.
В соответствии с пунктом 30 Правил рассмотрение дела в отсутствие сторон возможно лишь в случаях, если имеются данные об их своевременном извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела или указанное ходатайство не удовлетворено антимонопольным органом.
В ходе рассмотрения дела Комиссией Иркутского УФАС России установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства своевременного и надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения дела гр. И.Н. При таких обстоятельствах Комиссия пришла к выводу о невозможности рассмотрения дела по существу.
На основании абз. 2 п. 34 Правил рассмотрение дела может быть отложено антимонопольным органом с указанием даты и времени его рассмотрения в связи с необходимостью получения антимонопольным органом либо лицом, участвующим в деле, дополнительных доказательств.
В силу пункта 31 Правил в случае невозможности рассмотрения дела в назначенный срок антимонопольный орган извещает лиц, участвующих в деле, о новой дате и времени его рассмотрения.
В соответствии с абз. 2 пункта 34 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия определила рассмотрение дела отложить.
Определением № 1258 от 23.08.2013 рассмотрение дела о нарушении рекламного законодательства отложено на 19.09.2013 в 16 часов 30 минут.
К участию в рассмотрении дела привлечены: гр-ка И.Н., ЗАО "Б", гр-ка Ю.В.
Представитель ЗАО "Б" по доверенности б/н от 20.07.2012 Е.Н., гр-ка Ю.В. не явились.
До рассмотрения дела по существу Комиссией Иркутского УФАС России установлено, что в материалах дела имеются документы, подтверждающие своевременное уведомление указанных лиц о месте и времени рассмотрения дела.
Комиссией Иркутского УФАС России принято решение рассматривать дело в отсутствие представителя ЗАО "Б" по доверенности б/н от 20.07.2012 Е.Н., гр-ки Ю.В.
На рассмотрении дела присутствовала гр-ка И.Н.
13.09.2013 в Иркутское УФАС России от гр-ки И.Н. поступили следующие документы: письменные пояснения, договор № 87125 от 14.12.2010 на предоставление услуг связи, приложение к договору № 87125 от 14.12.2010 на предоставление услуг связи, правила оказания услуг связи, лист согласования стоматологической услуги с пациентом к договору № 3222 от 17.11.2011.
Согласно письменным пояснениям гр-ки И.Н. установлено, что представить документы о том, кто является рекламодателем, рекламопроизводителем, рекламораспространителем, и утвержденный согласованный макет о проведении акций в стоматологической клинике невозможно, т.к. информация, изложенная в смс-сообщении о проведении акции в стоматологической клинике не носит рекламный характер, а является способом доведения информации и оповещения о прохождении бесплатных профилактических осмотров и предоставлении бонусных программ в качестве подарков для определенного круга пациентов, давших письменное согласие и разрешение об оповещении. Телефонный номер <...> не принадлежит ООО "А", а находится в личном пользовании И.Н. (что подтверждается договором абонентского обслуживания со всеми приложениями и дополнениями, заключенным между ЗАО "Б" и И.Н., и рассылка смс-сообщений сделана по ее инициативе, т.к. она имеет доступ к клиентской базе. Присвоение псевдонима "А" сделано на законных основаниях с согласия двух сторон компании ЗАО "Б" и И.Н. путем подключения услуги через оператора сотовой связи. Ю.В. является пациентом клиники "А", что подтверждается наличием в базе данных амбулаторной карты пациента, договора, информационного согласия на лечение и оповещение о прохождении профилактического осмотра и проведении акций в клинике.
В ходе рассмотрения дела гр-ка И.Н. пояснила, что рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является она. смс-сообщение рекламного характера было распространено непосредственно ею. Нарушение ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" она не признает, т.к. от гр-ки Ю.В. есть согласие на получение смс-сообщений рекламного характера, что подтверждается листком согласования стоматологической услуги с пациентом к договору № 3222 от 17.11.2011. В рассматриваемой рекламе под отбеливанием понималось профессиональное отбеливание зубов. С нарушением ч. 7 ст. 24 ФЗ "О рекламе" она согласна.
На основании представленных документов Комиссией установлено следующее.
Согласно свидетельству о государственной регистрации юридического лица серии 38 № 001316592 ЗАО "Б" зарегистрировано за основным государственным регистрационным номером 1023801754327 от 17 октября 2002 г.
В соответствии с п. 4.2 устава ЗАО "Б" осуществляет в числе прочих следующие виды деятельности:
- оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, местных, междугородних и международных услуг связи всех видов на территории РФ с использованием наземных, радио- и спутниковых каналов связи и других средств связи;
- предоставление маркетинговых, рекламных, консультационных, экспертных и посреднических услуг.
14.12.2010 ЗАО "Б" (далее - Исполнитель) и гр-ка И.Н. (далее - Заказчик) заключили договор на оказание услуг связи № 87125 с использованием абонентского номера <...>.
В соответствии с условиями заключенного договора (правилами оказания услуг связи ЗАО "Б" 3.2.11 абонент обязан не использовать Услуги связи для рассылки не согласованных предварительно с адресатом электронных сообщений (в форме коротких текстовых сообщений, e-mail, WAP-Push, а также любой иной, возможной к реализации с использованием Услуг связи "Б" рекламного, коммерческого или агитационного характера.
Согласно правилам оказания услуг связи установлено, что абонентскому номеру <...> присвоен смс-ник: "А".
Из представленного листка согласования стоматологической услуги с пациентом к договору № 3222 от 17.11.2011 установлено, что гр-ка Ю.В. 17.11.2011 дала свое согласие на получение смс-сообщений от стоматологии "А".
Комиссией установлено, что 25.12.2012 у гр-ки И.Н. имелось согласие гр-ки Ю.В. на получение смс-сообщений рекламного характера стоматологии "А". Ввиду изложенного нарушение ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" в рассматриваемой рекламе отсутствует.
Кроме того, как установлено Комиссией в рекламе следующего содержания: "Стоматология "А" проводит новогоднюю акции. Снижение цен на лечение - 10%, отбеливание - 3500 р., запись по тел. <...>", распространенной 25.12.2012 в 11 часов 34 минуты посредством использования телефонной связи в виде смс-сообщения, объектом рекламирования является как сам стоматологический центр "А", а также медицинские услуги, оказываемые в указанном стоматологическом кабинете.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" под медицинской услугой понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение (пункт 4); под медицинским вмешательством - выполняемые медицинским работником по отношению к пациенту, затрагивающие физическое или психическое состояние человека и имеющие профилактическую, исследовательскую, диагностическую, лечебную, реабилитационную направленность виды медицинских обследований и (или) медицинских манипуляций, а также искусственное прерывание беременности (пункт 5); под лечением - комплекс медицинских вмешательств, выполняемых по назначению медицинского работника, целью которых является устранение или облегчение проявлений заболевания или заболеваний либо состояний пациента, восстановление или улучшение его здоровья, трудоспособности и качества жизни (пункт 8); под медицинской деятельностью - профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях (пункт 10).
Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной Приказом Минздравсоцразвития России от 27.12.2011 № 1664н (далее - Номенклатура медицинских услуг).
В данной Номенклатуре перечень медицинских услуг разделен на два класса: "A" и "B", построенные по иерархическому принципу.
Класс "A" включает медицинские услуги, представляющие собой определенные виды медицинских вмешательств, направленные на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющие самостоятельное законченное значение.
Разделы класса "A" обозначают определенный тип медицинской услуги (код А22), содержащий такой раздел: "Лечение с помощью лучевого (звукового, светового, ультрафиолетового, лазерного) воздействия". Подразделы класса "A" (от 01 до 31) обозначают анатомо-функциональную область. Порядковый номер группы (от 001 до 999) обозначает медицинские услуги, имеющие законченное диагностическое или лечебное значение (код А16.07.050), содержащий такой порядковый номер группы: "Профессиональное отбеливание зубов".
Таким образом, профессиональное отбеливание зубов является медицинской услугой.
На основании части 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе" реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получении консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.
В связи с тем что в рассматриваемой рекламе медицинских услуг отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний и получении консультации специалиста, реклама содержит нарушение требований ч. 7 ст. 24 ФЗ "О рекламе".
В соответствии с ч. 6 и 7 ст. 38 Федерального закона РФ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ РФ за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе", ответственность несет рекламодатель и рекламораспространитель.
Согласно пункту 7 статьи 3 ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Согласно п. 5 ст. 3 ФЗ "О рекламе" рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Из представленных документов и письменных пояснений установлено, что рекламодателем и рекламораспространителем рекламы является гр-ка И.Н.
В соответствии с п. 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.
Учитывая, что И.Н. в ходе рассмотрения дела не представила доказательств устранения выявленного правонарушения, Комиссия решила выдать предписание об устранении выявленного правонарушения.
На основании части 1 пункта 2 статьи 33, части 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
решила:
1. Признать ненадлежащей рекламу стоматологии "А" следующего содержания: "Стоматология "А" проводит новогоднюю акцию. Снижение цен на лечение - 10%, отбеливание - 3500 р., запись по тел. <...>", распространенную 25.12.2012 посредством использования телефонной связи в виде смс-сообщения, в связи с нарушением ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе", поскольку реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
2. Выдать И.Н. предписание о прекращении нарушения требований законодательства РФ о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 3 октября 2013 года.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в течение 3-х месяцев со дня его принятия.
УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ
ПРЕДПИСАНИЕ
от 19 сентября 2013 г. № 205
(извлечение)
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе
на основании своего решения № 726 от 19.09.2013 по делу № 1053 от 23.07.2013 о признании ненадлежащей рекламы стоматологии "А" следующего содержания: "Стоматология "А" проводит новогоднюю акции. Снижение цен на лечение - 10%, отбеливание - 3500 р., запись по тел. <...>", распространенную 25.12.2012 посредством использования телефонной связи в виде смс-сообщения, в связи с нарушением ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе", поскольку реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов,
и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,
предписывает:
1. Гр-ке И.Н. в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение части 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе" от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ, а именно: прекратить распространение рекламы медицинских услуг без указания предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
2. Гр-ке И.Н. представить в Иркутское УФАС России доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в двухдневный срок после его исполнения.
Неисполнение предписания УФАС по Иркутской области влечет административную ответственность в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
------------------------------------------------------------------